2023年8月27日下午，以“避风港规则适用的诉讼问题”为主题的研讨会第二期在龙八国际网页long8868召开，研讨会由龙八国际网页long8868民事诉讼法研究所、龙八国际网页long8868知识产权维权援助研究与服务中心联合举办。中国人民大学肖建国教授、龙八国际网页long8868在读博士叶胜男、北京高院知识产权庭郭伟法官、北京交通大学袁琳副教授、北京韬安律师事务所许燕顾问、龙八国际网页long8868纪格非教授、龙八国际网页long8868来小鹏教授等专家出席会议，研讨会由纪格非教授主持。

研讨会主要分为两个环节，第一环节从知识产权视角分析避风港规则适用的基本问题。叶胜男博士系统梳理了通知删除规则的体系规定，认为从《电子商务法》开始，通知删除规则从免责条款转为归责条款。对于电商平台的审查标准，在收到权利人通知后，电商平台不应完全限于形式审查，应包括一定程度的实质审查，即通知人提供的证据能证明侵权存在一定可能性。在通知删除规则中，合格通知的条件可以参照《信息网络传播权保护条例》第14条的规定，对于平台自行设定的投诉规则，不得影响权利人依法维护自身合法权利。对于必要措施的种类，结合《电子商务法》的规定，必要措施和转通知被作为两个独立动作进行规定，转通知不能理解为属于必要措施；冻结被通知人账户或者要求其提供担保金则可以理解为一种必要措施。关于过错条款的理解与适用，核心在于明知和应知的认定，通知删除规则可以辅助判定“明知”，而是否存在重复侵权、是否存在有意识的推荐行为、监控侵权的有效技术手段以及是否违反事前管理义务等可判断平台是否“应知”平台上存在侵权行为。对于错误通知与恶意通知，前者的“错误”定性的是通知本身，后者则是通知人的主观状态。

郭伟法官主要分享了民法典背景下避风港原则的适用问题。首先，郭法官从避风港原则的缘起和逻辑引入探讨的主题，认为避风港原则主要在于平衡权利人、网络用户及网络服务提供者三方网络主体间的利益关系，从而促进互联网产业的发展。其次，从避风港原则司法认定的一般规则进行阐释，具体分析了合格通知的要件、权利人与网络服务提供者举证责任分配的规则、信息存储空间服务提供者“应知”的认定以及链接服务提供者“应知”的认定规则。随后，郭法官分析了民法典背景下避风港原则适用中面临的挑战，如不合格通知是否必然视为权利人未发出通知；“应知”的认定标准尚不统一；权利人错误与恶意通知缺乏实质意义的惩罚措施，网络服务提供者及网络用户无法实现救济；对于网络服务提供者“及时”采取必要措施的“及时”认定不明确；对于权利人接到反通知后 “合理期限”内应采取相应措施的“合理期限”认定不明确等。针对上述挑战，提出完善避风港原则的司法适用应坚持司法服务保障社会发展大局、平衡激励创新与保护权利人权利、平衡产业发展与社会公共利益的理念。

许燕顾问主要分享了“通知—删除”规则的应用失灵及其应对。由于规则本身在有效通知、处理时限、必要措施等认定与界定上并不完善，且在数字网络环境下，新型作品不断涌现、作品数量直线上升、侵权方式多样、侵权数量激增，通知删除规则无法为著作权人提供足够、及时的保护，使得“通知—删除”规则存在应用失灵情况。在此背景下，探讨“通知—删除”规则的完善与升级，一方面，需要完善规则，规范通知内容、畅通通知渠道；明确及时处理的具体要求；明晰必要措施的范围。另一方面，可以借鉴美国《数字千年版权法》中的审查义务与现代化路径以及欧盟《数字化单一市场版权指令》中的过滤义务，对规则进行升级。在“通知—删除”规则的基础上，增加过滤机制，具体而言，在过滤前，进行著作权过滤义务设定的差异化；在过滤实施中，设置合理的著作权侵权过滤实施机制；在过滤后，建立错误过滤的异议和救济程序。

研讨会第二环节从诉讼法的角度分析避风港规则适用的法律问题。肖建国教授分享了“必要措施”的规范性质与证明责任分配。目前有关必要措施是属于权利产生规范还是权利妨碍规范存在一定的争议，主要有四种观点，一是属于权利产生规范；二是属于权利妨碍规范；三是《民法典》1195条“采取必要措施”属于权利妨碍规范，1197条“未采取必要措施”属于权利产生规范；四是将同一条文中的必要措施解释为不同性质的规范。探讨必要措施的规范性质，需要做具体分析，以此来分配相应的客观证明责任。美国的避风港规则是免责条款，由网络服务提供者承担证明责任；根据我国《民法典》《电子商务法》的规定，我国的避风港规则应理解为“通知删除规则”，学界普遍认为应以共同侵权责任理论来分析网络服务提供者的帮助侵权责任，协调避风港规则与既有侵权责任体系之间的关系。结合《民法典》第1197条的规定，“未采取必要措施”属于权利产生规范，作为侵权请求权的发生要件，由权利人来证明网络服务提供者未采取必要措施；分析第1195条中的“采取必要措施”，类似于反驳证据，与客观证明责任分配没有直接关系。从解释论角度，还有其他解释方案，即采取必要措施与否与过错的判定直接相关，未采取必要措施，强化为过错的心证，与网络服务提供者的帮助行为判定“挂钩”。由此可见，各国对于避风港规则的规定不同，网络服务提供者承担的证明责任也存在不同，如何平衡权利人、网络服务提供者以及用户之间的利益，是重点考量因素。

袁琳老师从网络侵权纠纷的被告确定与诉讼构造角度进行了主题分享。理论与实践中，被告适格问题都存在较大争议。就网络侵权纠纷而言，网络服务提供者容易确定，而数量众多的网络用户难以确定，网络服务提供者的适格问题需要重点关注。针对网络服务提供者提出的履行了审查、删除、披露义务后，是否仍属于适格被告，需要具体问题具体分析。此外，网络侵权纠纷涉及侵权类型多样，公法、私法对于网络服务提供者义务边界的确定存在差异，也会对规则的适用造成影响。关于网络侵权纠纷的诉讼构造，当被告同时包括网络服务提供者与网络用户，是涉及多数人的共同诉讼，需要考虑实体规范与程序规范的对接。在共同诉讼中，有关连带之债、按份之债的相关规定与实践本身是动态的过程，不能苛求权利人在起诉中就明确相应的类型。从共同诉讼角度理解网络侵权纠纷，初步可以理解为其属于普通共同诉讼，争议点在于普通共同诉讼要件的设置与解释问题，如实体要件“诉讼标的同一种类”与程序要件“当事人同意”“法院同意”的理解等。此外，在普通共同诉讼合并管辖中，由于缺少具体规则，对于当事人提出管辖权异议情况，在具体实践中存在处理的难题。

与谈交流环节，来小鹏教授针对确认不侵权之诉中亦存在“警告函”“催告函”等的前置要求，对于警告函、催告函等是属于请求权基础还是抗辩理由，也是需要进一步研究与讨论的问题，并就避风港规则中的“公示”方式如何规范提出建议。纪格非教授提出美国规定的避风港规则属于权利妨碍规范，与大陆法系国家规定不同。大陆法系中，过错是侵权责任构成要件，从《民法典》第1195条至1197条的规定来看，“通知”的作用可以理解为强化“知道或应当知道”的判断，网络服务提供者没有采取必要措施则属于存在一定过错。袁老师从诉讼构造角度来分析当事人的争议，按照诉的合并的思路进行分析，可以使相关问题的理解更加清晰。但目前我国有关诉的合并的操作较为稀缺，需要我国立法上进行进一步的完善。

自由交流环节，与会专家就确认不侵权之诉以及通知删除规则升级中的“过滤义务”等问题进行了讨论，龙八国际网页long8868郝明英老师和部分民诉法博士生参与了会议交流。

最后，来小鹏教授总结发言，认为本次会议的研讨主题聚焦避风港规则的司法适用，对通知删除规则的相关法律规定进行了深入解读，着重探讨了“必要措施”的规范性质，并指出民法典背景之下通知删除规则面临的挑战，进而提出相应的完善建议与升级对策。这对“避风港规则”法律适用问题的进一步的学术研究、立法完善和司法实践具有十分重要的意义。感谢各位专家的精彩分享，研讨会顺利圆满结束。